quinta-feira, 17 de abril de 2008

Adquirido?


Do colega Reginaldo Júnior Carvalho
Promotor de Justiça de Olho D'água das Cunhãs

"Modificação das entrâncias: incidência sobre os editais de remoção na carreira do Ministério Público"

Discutem-se as conseqüências da redução do número de entrâncias judiciais, sob o aspecto administrativo, no âmbito do Ministério Público do Maranhão e, nesta oportunidade, faz-se no que tange à sua repercussão nos critérios de mobilidade horizontal (remoção) e vertical (promoção) da carreira.

Conforme se nota, com a redução de entrâncias produzida pelo judiciário e acompanhada pelo Ministério Público deste Estado (Lei Complementar estadual n. 112/08), algumas questões de ordem administrativa surgiram no que diz respeito ao curso de editais publicados antes do advento da alteração no limiar deste ano.

E o que se vê é a existência de inscrições de possíveis interessados em remoção ou promoção procedidas antes da mudança do número de entrâncias, fazendo com que alguns destes interessados aleguem a tese do direito adquirido para a manutenção do desejo externado alhures.

Entretanto, o argumento da existência do direito adquirido não é o caminho saudável para a resolução do problema, posto que o administrador público deve nortear sua conduta de acordo com o princípio da impessoalidade e, neste caso, como sempre, buscando a decisão com base na máxima do predomínio do interesse público sobre o particular.

Ora, não cabe aos ilustres colegas a ponderação de que foram prejudicados com a mudança administrativa ocorrida na estrutura da carreira do judiciário estadual, que por regra de paridade nos alcançou, haja vista se cuidar a pretensão de mera expectativa de direito.

Sabe-se que o ato de se inscrever a uma remoção ou promoção não gera a certeza do direito ao candidato, e sim a simples expectativa, posto se cuidar de ato administrativo complexo perfectibilizado através de várias etapas que começa com a existência da pretensa vaga, o preenchimento de requisitos objetivos pelo candidato, a observância do procedimento de inscrição, constância em lista tríplice e, afinal, a votação coletiva para escolha no caso da remoção ou promoção por merecimento, bem como, eventualmente, a recusa qualificada dos membros do Conselho Superior, da remoção ou promoção pelo critério antiguidade.

No caso em destaque, contempla-se que alguns Promotores de Justiça fizeram a opção da inscrição visando caminhar para os lados ou para cima no seu honroso mister, contudo, vêem-se prejudicados em virtude de que a desejada Promotoria de Justiça não se encontra mais no lugar outrora existente e que oportunizara cada pretensão.

Veja-se, por exemplo, o caso da Promotoria de Justiça da comarca de Barreirinhas. Meses atrás se encontrava como comarca de segunda entrância, porém, por força de lei, hodiernamente repousa na seara das comarcas tidas como inicial por apresentar uma única vara judicial. Dessa forma, somente poderá pedir a movimentação horizontal quem advier de comarca da mesma categoria, e, jamais, logicamente, por quem está ocupando cargo de Promotor de Justiça de entrância superior.

Igualmente, aquele que pretendia promoção para comarca acima da sua categoria, por conta do “realinhamento” desta última para entrância de igual nível da sua atual, não poderá mais concorrer por visível perda do objeto. Cite-se o caso da promoção para a 1ª Promotoria de Justiça da comarca de Bacabal, onde, v.g., quem estava na segunda entrância (Colinas) pedira a promoção para a terceira entrância (Bacabal) e atualmente vê sua pretensão se revestir numa provável (caso queira e alcance êxito na disputa) remoção diante do fato jurídico das referidas Promotorias se encontrarem como integrantes da denominada entrância intermediária.

Situação similar à derradeira exsurge no caso da promoção para a Promotoria de Justiça da comarca de Buriticupu (antes de 2ª entrância), na qual se observa o seu rebaixamento automático para a seara das comarcas iniciais, uma vez que até hoje possui apenas uma vara judicial e sua respectiva Promotoria de Justiça(1). Assim, a vontade dos candidatos inscritos para a promoção pelo critério antiguidade perdurou até o dia 31.12.07, posto que a expectativa do direito perdeu o seu objeto com a alteração do nivelamento das comarcas ocorrido já no primeiro dia deste ano.

Ressalte-se, ainda, que a condição de Buriticupu é sui generis visto que apesar do judiciário ter criado por lei a 2ª vara (através da LC 88, de 16.11.05, que alterou o art. 7o do Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado do Maranhão) e, portanto, alçá-la à categoria de comarca intermediária, tal atitude não ocorreu no âmbito do Ministério Público do Maranhão que ainda não encaminhou sequer o projeto de lei para a criação da correlata Promotoria de Justiça.

Desse modo, por força da independência administrativa e financeira do Ministério Público (art. 127, § 2o, da CF/88), somente quando criada a respectiva 2ª Promotoria de Justiça poderá se falar em Promotoria de entrância intermediária para a comarca de Buriticupu para se fazer valer a regra da equiparação tal como se sucedeu com as Promotorias de Justiça das comarcas de Estreito e Porto Franco.

Essa tese, aliás, foi sufragada pelo e. CNMP, em decisão emanada de procedimento oriundo do nosso Estado, tendo o referido conselho referendado a decisão administrativa do CSMP/MA que homologara a permuta entre os Promotores de Justiça de Alcântara e Timbiras, apesar da primeira já ter sido elevada, à época, à categoria de 2ª entrância no âmbito do Poder Judiciário estadual. Naquela oportunidade, o e. CNMP deixou assentado que somente após a elevação da Promotoria de Justiça por lei de iniciativa do próprio Ministério Público é que a referida Promotoria passaria à condição de 2ª. Entrância. Transcreve-se, assim, a ementa do referido julgamento:

“EMENTA: PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. ATOS DE TITULARIZAÇÃO E REMOÇÃO DE PROMOTORES. COMARCAS ELEVADAS. DESVINCULAÇÃO DA ELEVAÇÃO DE PROMOTORIAS. NECESSIDADE DE LEI. A elevação de comarcas não determina a automática elevação da respectivas promotorias (sic), que depende da edição de lei específica. Enquanto não for promovida, por lei, a elevação das Promotorias, podem ser efetivadas titularizações, observada a compatibilidade com a entrância em que se encontram as Promotorias. A elevação de Promotoria não enseja alteração de nível funcional dos membros do Ministério Público” (Processo n. 388/2006-42, Rel. Conselheiro Hugo Cavalcanti Melo Filho, CNMP).

Do contrário, não podemos tecer os mesmos comentários às Promotorias de Justiça que permaneceram como estavam antes da mudança procedida. É o caso da 2ª Promotoria Justiça da comarca de Lago da Pedra e da 1ª Promotoria de Justiça da comarca de Porto Franco para as quais se oportunizou a movimentação horizontal sem que houvessem interessados inscritos. Nestes dois casos, o status quo ante permaneceu intacto e, desse modo, prejuízo algum emerge para os atuais interessados na futura inscrição para a promoção.

Logo, não se vê a necessidade de renovação da possibilidade de remoção para franquear a quem era da extinta 3ª entrância a inscrição para remoção para estas duas Promotorias de Justiça, haja vista que não houve alteração no seu conceito (permaneceu na mesma categoria) somado ao fato de que a diminuição do número de entrâncias só ocorrera depois de encerrado o processo de inscrição para remoção, não gerando qualquer prejuízo a quem era integrante da não mais existente 3ª entrância.

Se isso não bastasse, observa-se que os integrantes da antiga 3a entrância sequer possuíam expectativa de direito para a citada pretensão, qual seja, inscrever-se para as remoções das Promotorias de Justiça de Lago da Pedra e Porto Franco que se localizavam, à época, um nível abaixo da categoria dos Promotores de Justiça da 3a entrância.

In casu, a lei que modificou as entrâncias judiciárias do Estado do Maranhão possui aplicação imediata não alcançando fatos passados, já consumados por inteiro, como se deu com a ausência de inscrição de interessados para as dantes possíveis remoções de Lago da Pedra e Porto Franco.

Nesse sentido, agarrados na teoria do fato consumado, correto se faz a abertura de editais que possibilitem a inscrição dos interessados para concorrerem às promoções para estas promotorias de entrância intermediária, mormente por não terem mudado de categoria, mas apenas de denominação.

É que se consolidou o desinteresse pela remoção para as mencionadas Promotorias de Justiça ao seu tempo, antes do advento da lei que reduziu as entrâncias judiciais. O fato de não haverem interessados inscritos fulminou a possibilidade de remoção à sua época (depois de transcorridos 3 dias da publicação dos respectivos editais para as Promotorias de Lago da Pedra e Porto Franco), gerando o represamento de tal possibilidade pelo decurso do tempo.

Eis o porquê de se impor, ao caso em epígrafe, a aplicação da Teoria do Fato Consumado, segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo - ausência de inscritos para as remoções de Lago da Pedra e Porto Franco (ato jurídico perfeito) - não devem ser desconstituídas (visando oportunizar remoção a quem não tinha ao menos expectativa de direito, entenda-se Promotores de Justiça da antiga 3a entrância), em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais.

O desinteresse observado por quem tinha possibilidade de ser removido (na vigência da antiga lei) foram geradores de direito subjetivo aos Promotores de entrância inicial que almejam promoção para a intermediária e consumaram situações definitivas.

Sob esse enfoque, as situações consolidadas pelo decurso de tempo (ausência de inscritos) necessitam ser respeitadas, sob pena de causar à parte (Promotores da inicial) desnecessário prejuízo e afronta a regras comezinhas de direito (vide RESP 584.457/DF, DJ de 31.05.2004; RESP 611394/RN, DJ de 31.05.2004; REsp 49773/RS, DJ 17.10.1994).

Portanto, deve-se atentar para a necessidade de republicação dos editais somente para os casos de manifesto prejuízo, exemplos de Buriticupu, Bacabal, Barreirinhas e Arari, diante do quadro modificativo advindo da redução das entrâncias ocorrido em 1º de janeiro passado, sob pena de se possibilitar incorreta movimentação na carreira, desprestigiando a quem de direito e gerando insegurança jurídica por parte deste Colegiado.

Mais a mais, impende salientar que a remoção ou a promoção se vincula ao cargo, e não à elevação da entrância, logo, no caso horizontal, só se admite a remoção para cargos similares (idêntica categoria), e, já na hipótese vertical, para cargos distintos (inicial para intermediária – intermediária para final).

Como exemplo temos os casos dos Promotores de Justiça que eram de 2ª entrância e que, com a modificação das regras, passaram a atuar em Promotorias de Justiça de comarca inicial. Nesta situação, o membro do Ministério Público não perdeu o seu cargo de Promotor de 2ª entrância, hoje intermediária, podendo pleitear, se quiser, remoção para o cargo de Promotor de entrância intermediária ou concorrer à promoção para a entrância final (como exemplos, têm: os cargos de Promotores de Justiça das comarcas de Alto Parnaíba, Santa Helena, Carolina, Carutapera, Rosário, Dom Pedro, etc.).

Relembre-se que isso já decorre de expressa previsão da Lei Complementar n. 13/91, cujo art. 184, apregoa literalmente: “O rebaixamento e a elevação da Comarca não importam alteração funcional do titular da Promotoria de Justiça correspondente”. Dispositivo que acompanha antigo enunciado da súmula de n. 40 da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que diz: “A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o juiz, mas não interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca”.

Assim, no caso dos editais publicados para as remoções e promoções para os cargos das Promotorias de Justiça que sofreram alteração no seu formato (Buriticupu, Barreirinhas, Bacabal e Arari) outro caminho não há senão a republicação dos editais, ante a perda do objeto do edital anterior, posto que a lei que provocou a mudança tem, como dito supra, eficácia plena e aplicação imediata, não havendo que se falar em violação a direito adquirido. Na hipótese, a simples inscrição do interessado constituiu-se em mera expectativa de direito, que acabou não se concretizando em razão do interesse em reorganizar toda a estrutura administrativa das carreiras da Magistratura e do Ministério Público do Estado.

Outro tanto, forte em pacífica orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, assevera-se que o servidor público não tem direito adquirido à manutenção de regime jurídico funcional (STF-Pleno, MS-21086/DF, rel. Ministro Moreira Alves, in DJ 30.10.1992). Portanto, não se fala em direito adquirido contra a ordem pública.

Aliás, segundo lapidar magistério de José dos Santos Carvalho Filho, “O servidor, quando ingressa no serviço público sob regime estatutário, recebe o influxo das normas que compõem o respectivo estatuto. Essas normas, logicamente, não são imutáveis; o Poder Público pode introduzir alterações com vistas à melhoria dos serviços, à concessão ou extinção de vantagens, à melhor organização dos quadros funcionais etc. Como as normas estatutárias são contempladas em lei, segue-se que têm caráter genérico e abstrato, podendo sofrer alterações como ocorre, normalmente, em relação aos demais atos legislativos. O Servidor, desse modo, não tem direito adquirido à imutabilidade do estatuto, até porque, se o tivesse, seria ele um obstáculo à própria mutação legislativa (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16a edição. Ed. Lumen Juris. 2006. p. 523).

Daí que para os Promotores de Justiça que se inscreveram para as remoções das Promotorias de Justiça das comarcas de Barreirinhas e Arari, bem como para as promoções para as Promotorias de Justiça das comarcas de Bacabal e Buriticupu, respectivamente, não se consumou o suporte fático, ou melhor, o fato gerador que a lei expressamente estabelece, na sua integridade, para tais misteres.

Por seu turno, sabe-se, consoante as festejadas palavras do renomado mestre Carvalho Filho, que “se se consuma o suporte fático previsto na lei e se são preenchidos os requisitos para o seu exercício, o servidor passa a ter direito adquirido ao benefício ou vantagem que o favorece” (Op. cit. p. 524).

Nessa vertente, não se cuida de questão afeta à mutabilidade das leis, mas, a bem da verdade, imutabilidade do direito em face do fato que o gerou, o que flagrantemente não é o caso em apreço, posto que os Promotores de Justiça interessados nas remoções e ou promoções na carreira não terminaram de preencher os requisitos legais para concretizar ditas pretensões.

A olhos descalços, nota-se que não houve aquisição de direito por parte dos Promotores de Justiça que se inscreveram para as remoções e promoções aventadas alhures (Barreirinhas, Arari, Bacabal e Buriticupu), posto que a norma legal modificativa das entrâncias alcançou fatos ainda não consumados, mas sim na esfera de concretização (expectativa), circunstância que impede a incidência do preceito emanado do inciso XXXVI, do art. 5o, da CF/88, cujo enredo diz que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Calha lembrar que a consumação dos atos de remoção e promoção é fruto da vontade-fim da administração, haja vista que exige vários atos no processo de formação da vontade final sendo que esta resulta de todas as manifestações ocorridas no curso da elaboração do ato (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16a edição. Ed. Lumen Juris. 2006. p. 115).

Portanto, dúvida não há de que os atos administrativos que quiçá desaguariam nas remoções para as Promotorias de Justiça das comarcas de Arari e Barreirinhas e promoções para as Promotorias de Justiça das comarcas de Buriticupu e Bacabal não chegaram a ser completados (realização de todas as suas fases), restando, apenas, a expectativa do direito, uma vez que a simples inscrições para as respectivas mobilidades na carreira do Ministério Público do Maranhão não geram, por si só, direito às suas consecuções.

Vejamos o exemplo: para a promoção para a 1a Promotoria de Justiça da comarca de Bacabal deu-se a inscrição de dado Promotor de Justiça (sob a égide da legislação anterior a 1.1.2008). Até aí tudo bem, pois a inscrição, procedida dentro do prazo fixado no edital, é ato perfeito e acabado quanto ao membro que expressou sua vontade nos termos da lei.

Contudo, atente-se que, para o alcance do fim almejado (ser promovido), o referido Promotor teria que, obrigatoriamente, perfazer outras etapas, quais sejam: preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos; análise de tais requisitos pelos integrantes do CSMP; ingresso em lista tríplice; aprovação do colegiado mediante voto; homologação do ato de escolha; a posse; entrega de portaria para possibilitar a entrada em exercício na futura Promotoria de Justiça (provimento do cargo mediante promoção).

Dessa forma, verifica-se a necessidade de eclosão de uma série de ações para complemento de todo o ato administrativo que culminaria com a pretendida ascensão na carreira a fim de se obter os seus efeitos jurídicos.

Entrementes, nota-se que o anseio do Promotor de Justiça que buscava a promoção para a referida Promotoria (independentemente do critério: merecimento ou antiguidade) foi fulminado no seu nascedouro diante da apresentação ao mundo jurídico de nova lei geral e abstrata que trouxe profunda modificação na estrutura administrativa das entrâncias judiciárias deste Estado.

Daí ser infrutífero falar em direito adquirido à promoção em face de flagrante ausência de sua incorporação à esfera do patrimônio jurídico do mencionado Promotor de Justiça.

Por oportuno, cabe fazer a seguinte provocação.

Nos termos do art. 34 do Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público do Maranhão, vê-se que: “Ao provimento inicial e à promoção por merecimento, precederá a remoção, que somente poderá ser deferida a quem tenha completado 1 (um) ano de exercício na Promotoria de Justiça”.

Ato contínuo estatui o parágrafo único do dispositivo que regulamenta o art. 81 da Lei Complementar n. 13/91 que: “Não será concedida renovação de remoção ao membro do Ministério Público com menos de um ano de exercício na Promotoria para a qual foi removido”.

Dessa forma, observa-se, primeiro, que nem toda vez a promoção será precedida de remoção, e sim somente nas hipóteses de provimento inicial e promoção por merecimento, não havendo que se falar em abertura de edital para remoção nas hipóteses de promoção por antiguidade. Segundo, é que apenas para quem tenha completado 1 ano de exercício na Promotoria de Justiça se oportuniza a possibilidade de remoção, fato que não agride a atual disposição constitucional que prevê os mecanismos de movimentação nas carreiras do Judiciário e Ministério Público.

A propósito, em recentíssimo julgado, o STJ expressou o seguinte entendimento, in verbis:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL. REJEIÇÃO. MAGISTRATURA ESTADUAL. VAGA A SER PROVIDA MEDIANTE PROMOÇÃO PELO CRITÉRIO DE ANTIGÜIDADE. ATO QUE DETERMINA REMOÇÃO. ART. 81, CAPUT, DA LOMAN. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. Havendo os recorrentes apresentado razões suficientes para reformar o acórdão recorrido, o recurso deve ser conhecido. Preliminar de ausência de regularidade formal, argüida pelo Ministério Público Federal, rejeitada.
2. Em mandado de segurança, a anulação do ato impugnado deve implicar algum benefício, sob o ponto de vista jurídico ou patrimonial, para o impetrante, tal como ocorre no caso em exame, em que Juízes de Direito de 2ª Entrância, que figuram dentre os mais antigos da lista de antigüidade, insurgem-se contra o ato que removeu magistrado de 3ª Entrância para vaga destinada à promoção pelo critério de antigüidade.
3. A remoção precede tão-somente à promoção por merecimento e ao provimento inicial na magistratura estadual, segundo o art. 81, caput, da LOMAN. A vaga destinada à promoção por antigüidade não pode ser, de forma preferencial, preenchida por remoção ou, no caso, relotação, conforme a denominação dada pela legislação estadual, que nada mais significa do que a remoção na mesma comarca.
4. Recurso ordinário provido” (STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.875 - GO (2006/0092433-7) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA. Documento: 720779 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/12/2007.


Igualmente, pronunciou-se o CNMP, em matéria afeta a sua seara, alegando o poder discricionário de cada Ministério Público, dizendo que não viola a constituição ou a lei orgânica nacional do Ministério Público a estipulação de precedência entre os critérios de remoção e promoção.

Conforme a voto do conselheiro relator, Dr. Paulo Sérgio Prata Rezende, nos autos do processo de controle administrativo n. 322/2006-52, ficou claro o permissivo sendo este afeto ao âmbito de regulamentação de cada Ministério Público.

Para o ilustre integrante do CNMP, “a Lei Orgânica Nacional também não prevê qualquer ordem a ser seguida, relegando às Leis Orgânicas Estaduais a tarefa de regulamentar o regime de remoções e promoções. Faz-se mister, portanto, a análise da legislação local acerca da matéria”.

Pontua, ainda, que “a (sic) medida que a Lei Orgânica Nacional remete às Leis Orgânicas Estaduais a regulamentação da matéria, ilegalidade se vislumbraria se não fossem seguidos os princípios gerais dispostos na legislação nacional, o que, definitivamente, não é o caso. O fato de a remoção preceder à promoção nos termos da Lei Estadual em nada infringe a Constituição Federal ou mesmo a Lei n. 8.625/93, uma vez que nenhuma delas disciplina a matéria em seus pormenores. Registro: nem a Constituição Federal nem a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público especificam qualquer ordem de precedência dos institutos. Ao contrário, esta última atribui à lei local a disciplina da matéria”.

Dito isto, resta indubitável a possibilidade de existência precedência da promoção por antiguidade sobre a remoção, no modelo previsto no art. 34, do Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público do Maranhão, haja vista que regulamenta o art. 81, da LC n. 13/91. Do mesmo modo que ao provimento inicial e à promoção por merecimento, precederá a remoção.

Finalmente, urge enfatizar que por igual fundamento (regulamentação em lei local do Ministério Público do Estado do Maranhão – LC 13/91, como reza o art. 128, § 5o, da CF/88) pode se vincular a permanência do Promotor de Justiça na comarca fazendo com que o mesmo só adquira direito à remoção após o curso de 1 ano (2) de sua entrada em exercício na respectiva Promotoria de Justiça, razão pela qual a emenda constitucional n. 45/04 (art. 93, VIII-A, c/c art. 129, § 4o, da CF/88) não retirou do mundo jurídico as letras do art. 87, incisos I , II, da Lei Complementar n. 13/91.

....................
1. Frisa-se que apesar de no âmbito do Poder Judiciário Buriticupu constar no rol das comarcas intermediárias, até a presente data ainda não foi instalada a 2a Vara, circunstância que a faz ostentar o título de comarca inicial.
2. Permuta após 2 anos, salvo exceção prevista na parte final do inciso II, do art. 87, da LC n 13/91.

2 comentários:

RUBEM FILHO disse...

Juarez,
Por problemas técnicos, não consigo mais administrar o Maranhensidade Jurídica. Então, tive que criar outro blog, de interesse mais amplo.
Assim, solicito ao colega que atualize os dados no seu espaço: www.maranhaojuridico.blogspot.com
Um grande abraço,
Rubem

juarez medeiros disse...

OK, Rubem. A atualização já está feita, na barra lateral inferior, sob o título "outros blogs". Boa sorte e bom trabalho com o "Maranhão Jurídico"
.