Fim da alternância? II

Do colega Sandro Pofahl Bíscaro

Promotor de Justiça de Vitorino Freire

1. manipulação dos critérios

Reconhecer como direito adquirido o critério constante no edital de promoção-remoção, também viola os princípios da impessoalidade, segurança jurídica e moralidade, porquanto possibilita a manipulação dos critérios de antiguidade-merecimento (segurança jurídica), legitimando e fomentando inscrições especulativas (moralidade), destinadas a beneficiar determinado candidato (impessoalidade), em flagrante fraude ao preceito constitucional.

2. incorporação definitiva ao patrimônio do candidato?

Para José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional, 24 ed., p. 434): "A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido. É ainda de Gabba a opinião que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular.”

A fonte é idônea, não se discute, mas . . . o direito incorporou-se definitivamente ao patrimônio do candidato?

Também não há que se falar em direito subjetivo, porque não atribuído a alguém como próprio (cf. Miguel Reale, apud J. Afonso, p. 434), e muito menos em direito adquirido, portanto. Trata-se, na verdade, de um simples interesse jurídico, ainda que legítimo; mera expectativa de direito. “Se não era direito subjetivo antes da lei nova, mas interesse jurídico simples, mera expectativa de direito ou mesmo interesse legítimo, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, que, por isso mesmo, corta tais situações jurídicas subjetivas no seu iter, porque sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide.” Continua José Afonso da Silva.

3. provimento derivado por promoção.

Um cargo público somente pode ser provido por concurso (exceto os de confiança). O provimento pode ser originário ou derivado. Uma das modalidades de provimento derivado é a promoção, ensina Di Pietro (cf. Direito Administrativo, 14^a ed., p. 487). A promoção se dá “de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento”, diz a CF (art. 93, II).

Ora,

Se “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” (Sum. 15, STF). Leia-se: somente a inobservância da classificação gera direito a nomeação. (v. Ag. Reg. em RE nº 306.938-1/RS. Rel. Cézar Peluso. DJ 11.10.2007; e Ag. Reg. em RE nº 421938/DF, 1ª T. STF, Rel. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 02.06.2006).

Se “É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.” (RO em MS nº 20960/SP, 5ª T. STJ, Rel. Felix Fischer, unânime, DJ 04.06.2007). Observe: não é necessário sequer lei. Basta o mero exercício do poder discricionário da Administração para impedir a nomeação de candidatos aprovados (e não apenas inscritos).

Pergunta-se: a simples inscrição para um concurso de promoção ou remoção gera direito adquirido a que ela se desenvolva e se ultime, ainda que novel lei altere as regras?

Responde-se: Para o Conselho Superior do Ministério Público do Maranhão, sim.

Reflita-se: “Moralidade política e Direito a Sério: A Teoria dos Direitos enquanto integridade é uma atitude interpretativa que não separa a ética da responsabilidade da ética do convencimento, ou seja, na qual o indivíduo é responsável pelas conseqüências que adota a partir de sua convicções ou preferências pessoais.” (C.G. Chai. Jurisdição Constitucional Concreta em uma Democracia de Riscos).